(1)罪的既遂。构成罪的三种行为方式的不同,其既遂与未遂的标准亦不同。就聚众和开设赌场而言,属行为犯。只要行为人以营利为目的实施聚众人进行的行为即构成既遂,至于被聚集的众人是否已经着手行为在所不问,本人参加与否也在所不问。对开设赌场的行为,只要行为人具有营利的目的进行开设赌场的时候,就构成罪的既遂,不要求已经进行了。但如果仅仅是单纯的准备设备,在赌场内也未同者接触,只能理解为开设赌场的预备行为。以为业的属常业犯,只存在构成犯罪与否的问题,也不存在犯罪未遂形态。
(2)罪的数罪形态。行为人犯有罪,同时又因犯有其他罪的,如因引起打架斗殴,致人重伤、死亡或者杀人的,应把罪同伤害罪或故意杀人罪联系起来,实行数罪并罚。同样,对于因输钱而进行诈骗、盗窃、抢劫、贪污、挪用等犯罪活动以及以这些犯罪活动非法所得作为赌资进行活动的,也应分别定罪量刑,实行数罪并罚。实践中,有的人认为这属于犯罪形态理论上的牵连犯,是不正确的,行为并非上述各种犯罪的牵连犯,其并不符合牵连犯的构成特征。违法界限参与的动机和目的罪的构成要求行为人主观上出于直接故意,并具有获取钱财的目的。
一、如何区分与娱乐
1、从主观方面看,是否以营利为目的,它是构成罪的主观要件,而群众娱乐是以休闲消遣为目的。
2、从主体上看,群众娱乐多是在家庭成员、亲朋好友之间进行。
3、看是否有组织者从中抽头获利。构成罪客观上以“聚众”、“开设赌场”、“以为业”三种行为为限。“聚众”是指组织、召集、引诱多人进行,本人从中抽头获利的行为。“以为业”是指经常进行,以获取钱财为其生活或者主要经济来源的行为。“开设赌场”是指提供的场所及用具供他人进行,本人从中获利的行为。
4、看彩头量的多少,要根据个人、地区经济状况及公众接受的水平而定。在认定案件性质时,需要注意以下两个问题。
首先是区分罪与非罪的界限,要把赌头、赌棍、赌场业主与一般参与的群众区别开来,对前者应依法追究刑事责任,对后者主要是批评教育。对于亲属或者朋友之间带有性质的行为不应该作为犯罪处理。
其次是区分罪与其他罪的界限,行为人设置圈套,诱骗他人参赌获取钱财属行为,构成犯罪的应当以罪定罪处罚;参赌者识破要求退还所输钱财时,设赌者又使用暴力或以暴力相威胁,应以罪从重处罚;对于因引起打架斗殴致人重伤死亡或者直接行凶杀人的应分别按故意伤害罪或者故意杀人罪处理;赌徒用暴力、威胁手段抢走他人赌资或经预谋而抢劫赌场的则按照抢劫罪处理。
【本文关联的相关法律依据】
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的,聚众或者以为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。